권한 있는 사람에 의한 허위작성이 포함된다고 해석할 ‘가능성’의 발견

사전자기록의 위작에도 무형위조가 포함된다고 보는 것은 가벌성의 범위를 넓히는 방향의 해석이므로

죄형법정주의의 한계와 관련하여 신중한 검토를 요하지만,

문서죄 규정 당시 입법자의 의사가 사문서의 무형위조를 처벌하지 않는 것이었다고 하여

논리필연적으로 전자기록죄 신설 당시의 입법자 의사도 이와 동일하다고 해석되는 것은 아니다.

객체의 특성과 그에 따른 새로운 보호의 필요성 등 독자적인 이유에 의해 달리 취급될 수 있음은 물론이다.

입법 연혁이나 위작 등 개념의 용례를 통해 직접적인 단서를 얻지는 못하였지만,

법무부의 형법개정법률안 입법제안이유서에서 위작․변작의 의미에 허위작성을 포함시켰다는 사실은,

1992년 제안 내용과 1995년 개정법의 내용에 차이가 없고 그 사이 위 규정을 달리 해석하여야 한다는

논의가 이루어지지 않은 이상, 현행 형법의 해석에 있어 유의미한 근거가 됨은 분명하다.

나아가, 공전자기록에 관한 대법원 판결은 형법 체계의 해석론이 아닌 전자기록의 특성과

그 증명적 기능의 보호라는 실질적인 관점에서 권한의 일탈 남용에 의한 허위작성의 가벌성을 인정하였고,

유사 사안의 하급심 판결들 역시 전자기록의 특성과 보호의 필요성을 근거로

대법원 판결의 논리를 그대로 사전자기록에 적용하였다.

그렇다면 사전자기록의 허위 작성도 그 특성과 보호법익 등을 고려할 때

전자기록의 증명적 기능을 침해하고 그에 대한 공공의 신용을 해한다면 입법자가

형사처벌 범위에서 제외하고자 하였던 사적자치의 영역을 벗어나는 것이 될 수 있다.

사전자기록에 대해서도 권한 있는 사람에 의한 허위작성을 위작개념에 포섭시키는 해석이

가능한 근거들을 발견하였다.

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